ICMS – TRANSFERÊNCIAS INTERESTADUAIS – REGULAMENTAÇÃO

Convênio nº 109/2024 do CONFAZ permite transferência de créditos ou tributação das operações

Conforme já abordado nesse Portal, desde a conclusão do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 49, declarando a inconstitucionalidade da incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, surgiram discussões quanto à forma de implementação da decisão. Ao julgar os Embargos de Declaração na ADC nº 49 e permitir que os contribuintes transfiram créditos de ICMS em remessas interestaduais, o STF havia delegado aos Estados o dever de disciplinar a decisão por meio do CONFAZ até 2024.

No final de 2023, verificou-se uma corrida para regulamentar a questão. De um lado, o Convênio ICMS nº 178/2023 do CONFAZ estabeleceu a obrigatoriedade de transferência dos créditos na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma. Essa sistemática vinha sendo acolhida pelas legislações estaduais em geral.

De outro lado, a Lei Complementar nº 204/2023, ao determinar a não-incidência do ICMS nas operações intercompany e assegurar o direito à transferência e manutenção de créditos entre as unidades de origem e destino (§ 4º do art. 12 da Lei Complementar nº 87/1996), permitiu ao contribuinte optar por permanecer tributando normalmente essas operações, mediante destaque do ICMS na saída do estabelecimento de origem e crédito do imposto destacado na entrada do estabelecimento destinatário.

Até então, todavia, dado o texto das legislações estaduais e com base no Convênio ICMS nº 178/2023, essa opção não estava disponível ao contribuinte. A situação, além de contrariar a decisão do STF, vinha penalizando muitos contribuintes com operações tributadas nos estabelecimentos de origem das remessas e que teriam interesse em manter os créditos.

Em 07/10/2024 foi publicado o Convênio ICMS nº 109/2024 do CONFAZ, que revoga, a partir de 01º/11/2024, o Convênio ICMS nº 178/2023, de forma a permitir ao contribuinte, nas transferências intercompany, a transferência de créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o de destino, ou então equiparar as transferências interestaduais a operações tributadas, mantendo os créditos de ICMS apurados no estabelecimento de origem.

A primeira hipótese, em que há transferência dos créditos, pode ser benéfica para empresas que possuam mais operações tributadas no estado de destino. Já a opção pela equiparação a operações tributadas, com a manutenção dos créditos da origem, pode ser conveniente para contribuintes que possuem volume significativo de operações tributadas na origem, reduzindo saldos credores, ou no caso de possuírem benefícios fiscais no estado de origem, como créditos presumidos de ICMS calculados em relação a vendas tributadas.

Nesse caso, a facultatividade do regime abre espaço para o planejamento tributário de ICMS nas transferências intercompany, no qual algumas limitações do Convênio nº 109/2024 devem ser mencionadas.

É que, como visto, o Convênio ICMS nº 109/2024 traz duas hipóteses de transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

De um lado, a primeira alternativa é a apropriação do crédito de ICMS pelo estabelecimento destinatário, que será procedida a cada remessa, por meio da transferência de créditos referentes às operações anteriores, limitados ao resultado da aplicação da alíquota interestadual de ICMS sobre o valor atribuído ao bem transferido.

Nesse caso, a unidade federada de origem fica obrigada a assegurar a transferência e manutenção de créditos tão-somente em relação à diferença positiva entre o crédito relativo às operações anteriores e o resultado da aplicação da alíquota interestadual sobre o valor atribuído à transferência realizada.

Trata-se de uma inovação em relação ao regime anterior do Convênio nº 178/2023 que, em termos práticos, ditava o valor do imposto devido nas transferências interestaduais. Agora, se o contribuinte não tributar a operação, poderá apenas transferir o crédito proporcional às saídas tributadas, ao efeito de ter de estornar os créditos das operações anteriores se corresponderem majoritariamente às transferências não tributadas.

De outro lado, a segunda alternativa permite ao contribuinte, por opção própria, equiparar as remessas de mercadorias entre seus estabelecimentos às remessas sujeitas à incidência do ICMS. Para essa hipótese, o Convênio assegura que os benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem e/ou de destino não serão cancelados ou modificados.

De mais a mais, a opção conferida pelo Convênio ICMS nº 109/2024 se dá na esteira do que definiu a Lei Complementar nº 204/2023, que inseriu o § 5º ao art. 12 da Lei Complementar nº 84/1997, ao efeito de reservar ao contribuinte o direito de optar por permanecer tributando pelo ICMS as operações intercompany, mediante destaque do ICMS na saída do estabelecimento de origem e crédito do imposto destacado na entrada do estabelecimento destinatário.

Observe-se que, para os contribuintes que equipararem suas transferências às operações sujeitas à incidência do ICMS, tal opção se estenderá a todos os estabelecimentos de sua titularidade localizados no território nacional; será anual e irretratável para todo o ano-calendário; e terá renovação automática, até que se indique opção diversa.

Ainda, os contribuintes que desejarem submeter suas operações à incidência do imposto ano-calendário de 2024 deverão exercer sua opção até o dia 30 de novembro, que corresponde ao último dia do mês subsequente ao mês da publicação do Convênio. Não obstante, as mudanças do Convênio nº 109/2024, para serem válidas, devem ser incorporadas às leis estaduais.

Assim, recomenda-se às empresas que mantenham o acompanhamento da edição das leis estaduais regulamentadoras e verifiquem, caso a caso, as repercussões do Convênio ICMS 109/2024 sobre suas operações, avaliando qual o regime mais favorável para a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos, assim como as repercussões diante da legislação dos Estados em que atuam, tendo em vista as sistemáticas atualmente existentes.