A imunidade em relação ao Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) é conferida pela Constituição Federal no art. 156, § 2º, inciso I. Esse dispositivo constitucional dispõe sobre a não incidência do ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em integralização de capital, ou ainda em transmissões de bens decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for imobiliária, isto é, a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Nesse aspecto, o alcance da referida imunidade já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que, em 05/08/2020, realizou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, correspondente ao Tema 796 da repercussão geral. À época, a Suprema Corte apreciou caso que envolvia a incorporação de bens imóveis ao patrimônio de uma sociedade limitada para a integralização do capital social subscrito. Dessa forma, o STF decidiu que, nas incorporações de imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica, incide o ITBI sobre o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Em contrapartida, o voto exarado pelo Min. Relator Alexandre de Moraes no julgamento daquele leading case chama atenção em um aspecto: em passagem da sua decisão, o Ministro estabelece uma distinção importante, segundo a qual a imunidade de ITBI nas incorporações de bens ao patrimônio da pessoa jurídica, quando em operações de integralização / realização de capital, é incondicionada. É dizer, diferentemente das operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, os casos que envolvem transmissão de imóveis mediante integralização ou realização de capital social de pessoa jurídica contam com a imunidade do ITBI, ainda que a atividade preponderante da pessoa jurídica receptora desses imóveis seja considerada imobiliária.

Assim, em que pese o alcance da imunidade de ITBI às pessoas jurídicas do setor imobiliário não tenha integrado a ratio decidendi do Tema 796, tais considerações do Min. Alexandre de Moraes em seu voto apoiaram nova tese jurídica destinada às empresas desse segmento. Isto é, muitos contribuintes foram ao Judiciário para explorar as implicações indiretas desse julgado, inclusive a fim de ver reconhecida a imunidade de ITBI para as pessoas jurídicas que desenvolvem atividade imobiliária nas operações de incorporação de imóveis em integralização de capital. Tal interpretação do art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, está amparada no argumento de que a imunidade prevista na primeira parte do dispositivo (operações de integralização ou realização de capital) não se confunde com aquela prevista na parte final do artigo (operações de incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas), esta sim condicionada ao não desenvolvimento de atividade imobiliária.

A jurisprudência dos Tribunais acerca do tema, historicamente, era  desfavorável. Assim, inclusive em decorrência do que estabelece o art. 37 do Código Tributário Nacional – em detrimento da norma constitucional -, ainda há entendimentos de que a imunidade tributária do ITBI é sempre condicional, sujeita à verificação da atividade preponderante da empresa pelo Fisco.

Não obstante, destaca-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo, desde 2021, vem proferindo decisões favoráveis aos contribuintes. Cita-se, como exemplo,o Agravo de Instrumento nº 2140905-89.2021.8.26.0000/SP[1], julgado em 10/09/2021, no qual a 18ª Câmara de Direito Público afirmou que é irrelevante a atividade preponderante desenvolvida pela pessoa jurídica para fins de imunidade de ITBI.

Da mesma forma, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, julgado em 11/04/2023, formou entendimento favorável à aplicação da imunidade. Na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0705115-03.2021.8.07.0018/DF, o Tribunal decidiu que não deve incidir o ITBI.

Assim, o tema deverá permanecer em discussão pela doutrina e nos tribunais, razão pela qual é importante permanecer atento às novidades que poderão surgir.

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[1] TJSP; Agravo de Instrumento 2140905-89.2021.8.26.0000; Relator (a): Botto Muscari; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 4ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/09/2021; Data de Registro: 10/09/2021