No dia 23/05/2024, o Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF) cancelou o pedido de destaque realizado no Recurso Extraordinário nº 592.616/RS (Tema nº 118 de Repercussão Geral), que trata da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.  

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• A inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS 

A controvérsia jurídica envolvendo a inclusão ou não do ISS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS ganhou relevância após a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706, Tema nº 69 de Repercussão Geral, no qual foi fixada a seguinte tese: “O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não compõe a base de cálculo para efeito de incidência do PIS e da Cofins”. 

Naquela oportunidade, a Corte entendeu que o valor do ICMS não se enquadrava no conceito de receita, o qual pressupõe ingresso incorporado positivamente e em caráter definitivo ao patrimônio do contribuinte. Dessa forma, o ICMS, que apenas transita pela contabilidade, mas é destinado aos cofres públicos, não pode ser considerado receita e, consequentemente, não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. 

Os argumentos utilizados no Tema nº 69 são plenamente aplicáveis ao caso da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, já que de igual forma os valores do imposto municipal apenas passam pela contabilidade, mas são destinados ao Erário, não constituindo receita dos contribuintes. 

Dessa forma, espera-se que o STF aplique ao caso do Tema nº 118 o precedente do Tema nº 69, posto que a discussão é a mesma, envolvendo o conceito de receita, e a ratio decidendi é claramente aplicável. 

• O pedido de destaque do Ministro Luiz Fux 

O pedido de destaque foi realizado em 28/07/2021 e o processo retirado do julgamento virtual para que o caso fosse julgado em sessão presencial. Cabe destacar que os pedidos de destaque zeram os julgamentos, de tal sorte que todos os Ministros que compõem a Corte devem votar novamente. 

Vale destacar que havia discussão sobre a manutenção do voto do Ministro Celso de Mello (relator), já aposentado, tendo em vista o pedido de destaque. Contudo, em 2022, nos autos da ADI 5399, o STF passou a entender que, caso haja pedido de destaque em processos com julgamento iniciado no ambiente virtual, os votos lançados por ministros que, posteriormente, deixarem o exercício do cargo, por aposentadoria ou outro motivo, serão mantidos. 

Com o atual cancelamento do pedido de destaque feito pelo Ministro Luiz Fux, ficam mantidos os votos proferidos no julgamento virtual. Até a presente data, foram proferidos 4 votos favoráveis aos contribuintes (Celso de Mello, Rosa Weber, Carmen Lúcia e Ricardo Lewandowski) e 4 votos desfavoráveis (Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso). 

Espera-se que o caso seja pautado brevemente, para que sejam proferidos os votos dos Ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes e André Mendonça. 

• A possível modulação dos efeitos da decisão em caso de julgamento favorável ao contribuinte 

Como se sabe, o STF tem como uma constante a modulação dos efeitos de suas decisões em repercussão geral desfavoráveis ao Fisco, ou seja, a Corte atribui eficácia prospectiva (para o futuro) de suas decisões, ressalvando os contribuintes que possuam discussão administrativa ou judicial em andamento. Na grande maioria dos casos, o marco temporal da modulação de efeitos é a data de início ou reinício do julgamento.  

Nesse contexto, em razão da possível inclusão em pauta do Tema nº 118, é importante que os contribuintes impactados e que ainda não realizaram o ajuizamento de ação avaliem a judicialização do tema, sob pena de poderem ter seu direito restringido por eventual modulação de efeitos, caso a decisão de mérito do STF seja favorável, o que impossibilitaria a restituição/compensação do indébito dos últimos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação. 

• O que pode ser recuperado, em caso de êxito 

As contribuições pagas nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação, pelas alíquotas de 0,65% ou 1,65% (PIS) e de 3%, 4% ou 7,6% (COFINS), conforme o regime aplicável, em razão da inclusão nas respectivas bases de cálculo da parcela do ISS devido aos Municípios (como regra, entre 2% e 5% da receita ou faturamento). 

• Como podem ser aproveitados os valores 

Os valores a recuperar, atualizados pela taxa Selic, poderão ser restituídos em espécie ou compensados com outros tributos e contribuições federais devidos pela empresa. 

Colocamo-nos à disposição para maiores esclarecimentos a respeito do resguardo dos direitos em questão. 

Autor:  

Jorge Ricardo da Silva Júnior  (jorge@charneski.com.br)